No apagar das luzes de 2010, no dia 30 de dezembro, o então presidente Lula editou a Medida Provisória nº 517 que, entre outras providências (sobretudo tributárias), alterou a lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, a Lei das S.A, no âmbito das "medidas de desenvolvimento e modernização financeira" divulgadas pelo Ministério da Fazenda.
A medida provisória é instrumento normativo com força de lei que pode ser utilizado pelo presidente da República em caso de relevância e urgência. Apesar de ser imediatamente submetida à apreciação do Congresso, que tem até 60 dias contados de sua edição para rejeitá-la ou convertê-la em lei, prazo este prorrogável uma única vez por igual período, a medida provisória produz efeitos desde a sua edição, independentemente da manifestação do Congresso no prazo previsto.
Embora esse ato normativo tenha caráter provisório, os efeitos produzidos sob a sua égide tendem a ser definitivos, pois, ainda que a medida provisória seja rejeitada pelo Congresso, os atos ocorridos durante a sua vigência só serão regulamentados de maneira diversa caso haja edição de decreto legislativo específico ou declaração de inconstitucionalidade com efeito retroativo. Considerando a imprescindibilidade de segurança e previsibilidade para o mercado, é improvável (ainda que possível) que isso venha acontecer com a MP 517.
A Lei das S.A, em vigor há 34 anos, é um dos pilares do direito empresarial e do sistema financeiro. Impor alterações ao seu conteúdo por medida provisória, por questões de política econômica, é, no mínimo, questionável. Isso sem deixar de mencionar a insegurança jurídica, a defensável inexistência dos critérios "relevância e urgência" e a falta de discussão com a sociedade, por intermédio do Congresso, que uma alteração dessa envergadura mereceria.
Buscando mitigar a má-técnica normativa, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), em louvável e inédita iniciativa, colocou em audiência pública o conteúdo da MP 517 relacionado às debêntures (audiência pública SDM nº 01/11). Assim, a CVM - o principal canal de interlocução com o mercado - espera recolher comentários e encaminhá-los ao relator do processo que transformará a MP 517 em lei.
A primeira alteração na Lei das S.A. trata da aquisição de debêntures pela própria companhia emissora, antes permitida apenas por valor igual ou inferior ao nominal. Esta disposição foi alterada, de modo a permitir às companhias recomprarem os seus papéis segundo "as regras expedidas pela CVM". Espera-se que o limitador do valor será extinto.
Outra alteração diz respeito à competência para a deliberação das emissões. Desde 30 de dezembro, os conselhos de administração das companhias abertas passaram a ter poder para aprovar emissões de debêntures de quaisquer espécies, incluindo-se as conversíveis em ações (aplicando-se para estas a regra geral do capital autorizado).
A terceira importante mudança diz respeito à permissão para realização de emissões concomitantes, revogando-se a obrigatoriedade de colocação de todas as debêntures das séries de emissão anterior e o cancelamento das séries não colocadas como condições para a realização de nova emissão. Nas palavras da CVM, essa mudança busca "um aproveitamento mais eficiente de janelas de oportunidade para papéis com diferentes características".
A grande alteração da Lei das S.A. trazida pela MP 517 foi a revogação completa do artigo 60 que dispunha que o valor total das emissões não poderia ultrapassar o capital social e que o limite poderia ser excedido até alcançar 80% dos bens gravados, no caso das debêntures com garantia real, e 70% do valor contábil do ativo diminuído das dívidas garantidas por direitos reais, no caso das debêntures flutuantes. Assim, segundo a CVM, espera-se que a escolha das espécies de debêntures se dê "por critérios de conveniência e não por indução legal".
Em que pesem as críticas acerca das propaladas funções de garantia, avaliação econômica e produtividade da empresa que o capital social possui, é consenso que o conceito de capital social é um dos eixos principais da Lei das S.A. Nesse sentido, a completa supressão do artigo 60 poderá causar reações adversas da doutrina, ainda que, na prática, as decisões dos investidores levem em conta o balanço, as garantias oferecidas e a situação econômica da empresa como um todo e não simplesmente o capital social.
Por fim, a quinta e última inovação da MP 517 na Lei das S.A. foi a possibilidade de contratação de um mesmo agente fiduciário para diferentes emissões de uma mesma companhia. Essa alteração possui razão prática: a oferta de empresas habilitadas para esse tipo de serviço não comporta a demanda, inibindo as companhias a emitir debêntures ou encorajando agentes fiduciários despreparados.
Nada obstante a má técnica "legislativa", as alterações na Lei das S.A são benéficas e se prestam aos objetivos a que se propõem de processos mais flexíveis de emissão e formação de mercado secundário mais dinâmico, como forma de impulsionar o financiamento privado de longo prazo da economia, no contexto do ciclo de crescimento econômico e investimentos que se espera. A CVM receberá sugestões e comentários até o dia 3 de fevereiro.
