O Supremo Tribunal Federal (STF) está muito próximo de julgar um dos maiores embates tributários do País: a inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias eServiços (ICMS) na base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), julgamento que pode significar a perda de até R$ 60 bilhões para o governo federal. A decisão da Corte, que deve iniciar a análise do caso em meados deste mês, está fazendo com que diversas empresas corram para o Judiciário a fim de garantir o retorno de créditos pagos a mais.
A corrida existe porque há a possibilidade de o Supremo estabelecer a modulação da decisão como forma de minimizar os prejuízos aos cofres públicos. Nesse entendimento, explica a advogada Valdirene Lopes Franhani, do Braga & Marafon Consultores e Advogados, caso o desfecho seja favorável ao contribuinte e a Fazenda seja obrigada a devolver os valores recolhidos indevidamente, o benefício será aplicado apenas para as empresas que já entraram com ação na justiça, hoje todas paralisadas pelo Supremo.
A advogada aposta nessa saída e estima que deva entrar com pelo menos 20 mandados de segurança de empresas que temem a modulação nos poucos dias que restam antes da análise do STF. "Muitas empresas estão correndo para a Justiça por conta desse risco", diz.
O caso será analisado pelo plenário da Corte na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 18, ajuizada pelo governo federal em outubro de 2007. Nela, pede-se que seja declarado constitucional dispositivo da Lei 9.718, de 1998, que alargou a base de cálculo do PIS e da Cofins e inclui nela o ICMS. Um dos argumentos utilizados é o financeiro: o baque nas contas do governo seria de R$ 12 bilhões por ano. O valor pode chegar a R$ 60 bilhões se os tributos pagos pelos contribuintes nos últimos cinco anos tiveram que ser compensados. O prejuízo pode ser ainda maior, já que os dados, de 2007, não foram atualizados. "O que deve prejudicar o financiamento dos serviços de saúde e da assistência social", diz a petição inicial, de mais de 280 páginas, assinada pelo então advogado-geral da União, José Dias Toffoli, hoje ministro do STF e impedido de julgar a ação.
Além da ação, um recurso extraordinário (RE 240.785), com repercussão geral, também discute o caso. Ele foi interrompido, por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes, com o placar de seis votos a um a favor dos contribuintes. Os ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso (todos no STF) e Sepúlveda Pertence votaram a favor dos contribuintes. Foi então que o governo ajuizou a ADC 18.
Em agosto de 2008, liminar do então relator do caso, ministro Menezes Direito, suspendeu o julgamento das ações que discutiam a questão até que o plenário analisasse o mérito do caso. Em fevereiro de 2009, o plenário prorrogou por mais 180 dias a eficácia da cautelar, medida repetida outras duas vezes. Na última delas, em 25 de março de 2010, o ministro Celso de Mello afirmou que aquele seria o último adiamento de mais seis meses.
O prazo passaria a contar, segundo salientou o próprio ministro na decisão, a partir da data de publicação da ata da sessão de julgamento no Diário da Justiça Eletrônico, o que ocorreu no dia 15 de abril desse ano. Assim, os 180 dias terminam agora no dia 15 de outubro de 2010. Ou seja, a solução para a queda de braço entre empresas e governo deve começar a ser delineada em cerca de dez dias. "Buscarei julgar, em caráter definitivo, a causa antes mesmo que se esgote o prazo", afirmou Celso de Mello na última decisão de prorrogação de prazo. O entendimento do Supremo será definitivo e servirá para as diversas ações sobre o mesmo tema, mas pode vir a ser novamente adiado por algum pedido de vista.
Para a advogada do Braga & Marafon, o STF deve entender, como já ocorreu em 2005, que a Lei 9.718 é inconstitucional. "O STF não pode levar em conta argumentos políticos e financeiros", afirma. Valdirene destaca que o governo, há 19 anos, recebe PIS e Cofins sobre ICMS. "O argumento financeiro é subjetivo. O governo já embolsou dinheiro do contribuinte e o máximo que perderia seria a devolução dos últimos cinco anos".
Segundo ela, a definição do STF sobre o tema não deve impactar na forma de cálculo de outros tributos. PIS e Cofins são sobre faturamento - e o ICMS é faturado, mas repassado para o Estado. Muitos outros tributos aplicam bases diversas, como renda e movimentação financeira. O advogado Luis Augusto Gomes, do Demarest & Almeida Advogados, afirma que a decisão não deverá ter impactos nas contribuições do PIS Importação e da Cofins Importação, porque, a base de cálculo daquelas é o valor aduaneiro. Enquanto para o PIS e para a Cofins, o que se discute é que o ICMS não é uma receita do contribuinte passível de tributação. "Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o contribuinte particular", diz o advogado, que acha que o STF vai decidir a favor do contribuinte.
