Banco de horas do trabalhador: acordo individual ou coletivo

A reforma trabalhista, introduzida pela Lei 13.467/17, eliminou a dúvida de que empregados e empregadores poderiam celebrar acordo individual para compensação de jornada de trabalho por meio de banco de horas, excluindo assim o teor da Súmula 85 do TST, que restringia a hipótese apenas a acordos coletivos.

A jornada de trabalho tem natureza estritamente individual e deve compor o campo dos direitos individuais disponíveis, naquilo que ela estabelece como forma de preservação de duração máxima do horário de trabalho, respeitando o disposto no artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal. Não se trata, no nosso sentir, de direito indisponível a possibilidade de transigir com o empregador modelo de compensação de jornada de trabalho, limitado sempre (e não precisaria ser dito) o limite da duração normal, semanal ou mensal.

A transferência de negociação com o sindicato de trabalhadores é uma opção que o empregador poderá adotar de acordo com suas conveniências e interesses dos empregados aos quais o acordo coletivo de compensação de jornada de trabalho por meio de banco de horas seria aplicado.

Recentemente, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, nos autos do Mandado de Segurança 1001203-71.2018.5.02.0000, indeferiu liminar para cassar tutela antecipatória em ato da desembargadora Maria Isabel Cueva Moraes, sob o fundamento do direito adquirido anteriormente à vigência da Lei 13.467/17, assim se manifestando quanto à aplicação do direito intertemporal:

“No processo em tela estamos diante de caso de Direito Intertemporal e inaplicabilidade da Lei 13.467/2017 ao caso em epígrafe. Com a entrada em vigor da Lei 13.467 de 13 de julho de 2017, foram acrescidos os parágrafos 5º e 6º ao artigo 59 da CLT que autorizam a implantação do Banco de Horas por acordo individual, sem a participação do Sindicato. A atual redação do artigo mantém o texto originário quanto a possibilidade de pactuação por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho, porém prevê a possibilidade de que o mesmo o seja por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses. No entanto, a aplicação ao caso das alterações trazidas com a Lei 13.467/2017 configuraria nítida ofensa ao princípio da irretroatividade da Lei e, principalmente, à segurança jurídica. Às relações jurídicas constituídas ou consumadas antes de 11 de novembro de 2017, não se aplicam as novas regras trazidas pela Lei 13.467/2017, em respeito ao direito adquirido, incorporado ao patrimônio jurídico dos trabalhadores (art. 5º, XXXVI da CFRB).

Assim, as alterações legislativas promovidas pela Lei 13.467/17, em prejuízo dos empregados, não afetam os contratos de trabalho iniciados antes de seu advento. Com efeito, o direito ao percebimento de eventuais horas extras prestadas, já tinha sido incorporado ao patrimônio jurídico dos empregados em momento anterior às alterações legislativas promovidas pela Lei 13.467/17, à luz dos princípios constitucionais da irretroatividade das leis e do direito adquirido (art. 5º, inciso XXXVI, do artigo 5º, da CRFB), e do respeito à condição mais benéfica, aderida ao contrato de trabalho (art. 468 da CLT c/c Súmula 51, I, do C.TST)”.

Assim, ficamos no impasse de aplicação da nova lei aos contratos de trabalho em curso com risco de arrastar contingência com a aplicação da tese do direito adquirido ao modelo anterior à reforma. Significa dizer, nesta tendência, que para os novos contratos a nova lei está valendo. São os tempos novos do Direito do Trabalho e uma missão relevante de todos que pretendem reconstruir novas relações com segurança jurídica.